局限型白癜风 http://baidianfeng.39.net/a_wh/130716/4215599.html作者简介
郭中元，海南省南海*策与法律研究中心研究人员，海南大学国际法博士研究生。邹立刚，海南大学法学院教授，博士生导师。
声明
本文原载于《甘肃*法大学学报》年第4期，经作者和期刊授权推送，观点仅代表作者立场，限于篇幅省略注释。如有任何版权问题，请联系我们。
基金项目：本文系国家社科基金重大项目“我国南海岛礁所涉重大现实问题及其对策研究”（项目编号：16ZDA）和年海南省哲学社会科学规划课题“美舰巡航我国南海管辖海域的法理性质及对策研究”（项目编号:HNSK(QN)18-80）之阶段性研究成果。
论离岸群岛适用直线基线的国际法理——评罗奇与沃默斯利的论战
摘要：离岸群岛基线问题属于UNCLOS未尽事项且涉及海域划界争端，因而不适用有拘束力裁判的强制程序。将离岸群岛视为一个整体划定直线基线的国家实践满足国家惯例的一般性要求，而进行该实践的国家通过声明或立法等国家行为表达了法律确信，其他国家在有关情况要求做出反应且有能力做出反应的情况下对该实践保持沉默，根据国际法，这种“沉默”可用作已接受该实践为法律（法律确信）的证据。拥有离岸群岛的少数国家的相反做法及反对不足以阻碍这项国际习惯的形成。根据该国际习惯以及中国对南海诸岛中彼此密切相关、距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有的历史性所有权，中国有权将那些相互距离较近的群岛或列岛视为一个整体划定直线基线。
关键词：离岸群岛；直线基线；国际习惯；历史性所有权；南沙群岛
引言
“南海仲裁案”仲裁庭“引导”菲律宾阐明围绕离岸群岛及南沙群岛划定直线基线的问题，菲方在回复中指出：无论根据UNCLOS、历史性权利、一般国际法，南沙群岛都不能划定直线基线。本案最终裁决认定南沙群岛不能适用直线基线。美国国务院法律顾问罗奇特意撰文支持最终裁决的立场，随后被英国外交和联邦事务部前副法律顾问沃默斯利撰文反驳。两人争议的焦点问题主要是：离岸群岛适用直线基线的合法性问题是否适用UNCLOS强制争端解决程序；围绕离岸群岛划定直线基线是否属于“公约未予规范的事项”；是否存在允许对离岸群岛适用直线基线的国际习惯。
此外，罗奇否定南海诸岛适用直线基线的合法性。中外学者曾对该问题进行过有益的探索：代表性的如SophiaKopela,ChrisWhomersley以及中国学者王*敏、周江、张华、包毅楠、卜凌嘉、贾楠等，其认为围绕离岸群岛适用直线基线正在或已形成习惯国际法，然而美国及其学者则反对该观点。前述英美两位学者的论战集中反映了两个阵营的观点。鉴于南海诸岛领海基线划法对中国南海海洋权益的重要性，本文尝试对上述焦点问题进行进一步探索。
一、对离岸群岛适用基线的争端可排除UNCLOS强制程序
（一）离岸群岛基线问题属于UNCLOS未尽事项
罗奇认为UNCLOS第5条“说明性短语‘除非本公约另有规定’，意味着基线制度不必诉诸公约序言中‘公约未尽事项以一般国际法为准’”，如沃默斯利所言“罗奇分析的含义是，整个基线问题已由UNCLOS做出了穷尽性规定，因此，不存在公约没有规定因而应诉诸序言部分最后一段的问题。”相反，沃默斯利认为：“围绕离岸群岛划定直线基线是‘公约未予规范的事项’特别是第三次联合国海洋法会议曾将该问题作为一个谨慎的问题进行了广泛讨论，因此，该事项继续‘受一般国际法规则和原则的管辖’。”笔者赞成沃默斯利的观点。
UNCLOS第5条是就UNCLOS框架内的基线制度而言，一般情况下适用正常基线，其他特殊情况则构成“本公约另有规定”，应根据UNCLOS的相关规定适用直线基线或群岛基线。但其前提是其他特殊情况属于直线基线或群岛基线的调整范围。如果超出该范围，则意味着该情况不属于UNCLOS框架下基线制度的调整范围而应诉诸一般国际法的规则和原则。
遵循《维也纳条约法公约》（下称《条约法公约》）第31.1条规定的解释规则，UNCLOS第7.1条通常被认为适用于大陆沿岸群岛。如学者索菲娅·库派拉认为：“UNCLOS第7.1条适用本是以大陆海岸为基础，无意于洋中群岛。”而UNCLOS第46条则明确界定了“群岛国”和“群岛”，而排除了“大陆国家”及其“离岸群岛”。
此外，《条约法公约》第32条规定在依第31条解释意义仍然不明时得使用包括条约之准备工作及缔约之情况在内解释之补充资料。联合国海洋法律和事务司出版的《基线：联合国海洋法公约的相关条款分析》一书指出“短语‘紧接海岸有一系列岛屿’”似乎是（渔业案）判决中短语“或有一个群岛如石垒（skjaergaard）毗邻其（海岸）分布”的拓展（widening）。……有两种情形：⑴和大陆形成一个整体的群岛，这种群岛看起来与海岸相吻合，在小比例地图上看来是大陆的延续；⑵和海岸有一定距离的群岛形成屏幕,从向海面“遮挡”（mask）住海岸的大部分。如澳大利亚的勒谢什群岛。”从该条表述的起源、适用条件及举例可知，UNCLOS第7.1条中的“海岸”本意为“大陆海岸”，该条适用于沿岸群岛。而UNCLOS群岛制度谈判过程中搁置大陆国家离岸群岛问题及拥有重大利益关切的大陆国家的“被缺席”表明大陆国家远海群岛属于UNCLOS“未予规定的事项”。特别是在会议早期协商阶段即停止对该事项的探讨，并未付诸表决。
因此，谈判最后阶段，有关大陆国家郑重申明“大陆国家远海群岛的法律地位属未决事项”。国家对离岸群岛适用直线基线的实践也未援引UNCLOS第7条和第47条为据。因此，诚如学者所言“无论是从UNCLOS的谈判历史，还是从条约解释和类推适用的角度来看，UNCLOS第7条和第47条中的两种直线基线制度都很难直接构成一国附属洋中群岛适用直线基线的法律依据。”综上，大陆国家离岸群岛基线合法性问题不属于有关UNCLOS解释或适用的争端。
（二）划定领海基线的争端属于划定海洋边界争端
如上分析，大陆国家离岸群岛适用直线基线问题属于UNCLOS未尽事项，因此离岸群岛划定基线的争端不属于有关UNCLOS解释或适用的争端。但罗奇认为“任何公约缔约国认为适用直线基线封闭离岸群岛不合法便可根据附件七单方面向法院（国际法院或国际海洋法法庭）或仲裁法庭提出强制解决争端，并认为此类争议无一例外属于强制争端解决的范围。”
假定有关国家通过将该争端“伪装”成关于UNCLOS解释或适用的争端，那么法庭是否有管辖权？特别是中国年已做出声明将关于海疆划界等争端排除强制程序的管辖。第.1条（a）中“关于”一词表明该项包括但不仅限于“划定海洋边界本身的争端”。权威学者对此作了详尽的分析，即任何跟适用第74.1条及第83.1条有关的争端、足以影响第74.1条及第83.1条适用的争端，以及对于第74.1条及第83.1条的适用有其重要性的争端，不论这种争端解决的方式是藉由当事国直接谈判或第三方司法或仲裁解决，皆被第(l)(a)(i)条所涵盖。而基线问题则属于海洋边界问题不可分割的一部分。卡塔尔与巴林海洋划界案中，国际法院首先审议了巴林的领海基线问题。学界一般认为，领海基线是各国确定管辖海域的起算线，正是相邻或相向国家从其领海基线起算确定的管辖海域存在重叠，因此才有海域划界的问题产生。因此，确定领海基线是海域划界得以进行的前提性条件。基线是目前大多数海洋边界争端的核心，关系到任何划界工作的起点。基线对于确定海洋主张和划定海洋边界至关重要。因此，离岸群岛适用直线基线的争端属于关于划定海洋边界的争端而应根据中国的声明被排除强制程序管辖。
（三）国际习惯法对UNCLOS具有重要补充作用
尽管UNCLOS是对国际海洋习惯的编纂，但并未涵盖其全部。许多学者都认可习惯国际法对于以UNCLOS为核心的当代国际海洋法体系的重要补充作用。国际法院曾指出：“即使习惯规则和条约规范具有完全相同的内容，法院也不认为将习惯规范纳入条约法必须剥夺习惯规范与条约规范不同的适用性”；“没有理由认为，当习惯国际法与条约法内容相同时，后者取代前者，从而使习惯国际法本身不再存在”。现实情况是，国际法正在按照各国的实践和需要发展，而UNCLOS未解决或争议性更大的问题可由习惯国际法加以规范。
此外，罗奇还从国家嗣后实践对条约解释的影响角度进行分析，其认为有和没有离岸群岛的国家的不同做法表明各方没就该问题的解释达成合意从而构成《维也纳条约法公约》第31.3条（b）项规定的“嗣后实践（subsequentpractice）”。因此，不存在共同的解释认为UNCLOS第7条的直线基线可用来封闭整个群岛。然而，如前所言，UNCLOS第7条没有调整离岸群岛的问题。国家实践中也没有国家明确援引UNCLOS第7条。因此，对离岸群岛能否适用直线基线应诉诸国际习惯来判定。
二、对离岸群岛适用直线基线的国家实践已形成国际习惯
（一）一般惯例要素
《国际法院规约》第38条规定，国际习惯是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。国际法委员会年通过的《习惯国际法的识别的结论草案》（下称《草案》）对此做出较为详尽的规定。《草案》结论8.1规定“有关惯例必须具备一般性，即必须足够广泛和有代表性，还必须是一致的。”
1.惯例的广泛性与代表性世界上有离岸群岛的21个大陆国家中13个国家围绕其离岸群岛整体或部分划定直线基线，满足广泛性的要求。尽管美国、希腊、新西兰、俄罗斯、委内瑞拉、巴拿马、墨西哥、智利8个国家对其离岸群岛完全适用正常基线或尚未宣布基线，但如《草案》的评注指出“……普遍参与并不必要，广泛性的要求是指“参与国应包括有机会或有可能适用所称规则的国家”，而并无必要证明所有国家都参与了所涉惯例。此外，如果某具体惯例以及其他国家在回应方面的不作为确实已被普遍接受为法律(伴有法律确信)，则有较少国家参与这种惯例就足够了。应特别指出的是，罗奇在其文中引用三个没有围绕离岸群岛划定直线基线的例子，即夏威夷群岛、安达曼-尼科巴群岛和巴利阿里群岛，然而事实上西班牙在年围绕巴利阿里群岛划定三组直线基线，年印度围绕拉克沙群岛整体划定直线基线时，对安达曼－尼科巴群岛西侧部分划定直线基线。
从代表性上看，《草案》评注指出：评估代表性时，“必须要考虑到的一个因素是，特别参与有关活动或最有可能
